以案說法 施工企業如何防范項目管理風險
發布時間：
2012-12-03
以案說法：施工企業如何防范項目管理風險
中國建筑業發展到今天，隨著建筑市場的逐步成熟，施工企業靠 “低中標高結算”、“勤簽證高索賠”的傳統打法已然不適應當前中國高速發展的市場經濟形勢。施工企業如果再不改變“打法”，勤練內功，依然信守“拿下項目就高枕無憂了”的僵化觀念，那必將在優勝劣汰的叢林競爭中走向消亡。本文以“優爾稀”案件為例，就所涉的幾個主要問題展開分析，以期達到警示作用。
一、強化投標風險意識，勿信口頭承諾
該工程建設單位系落戶上海化工園區的一家比利時化工企業，本案所涉工程系其新建廠房土建項目。承包商的投標預算價為875萬元，實際投標時下浮5%，即實際投標價為832萬元。2010年9月15日，建設單位電話通知要求承包商下降112萬元，以720萬元投標，并保證中標后不讓承包商虧本。于是，承包商于2010年9月30日以720萬元的價格與建設單位簽訂施工合同。然，工程竣工后建設單位并未踐行其承諾，承包商損失慘重，遂在結算時雙方發生爭議。
根據《合同法》第十條的規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。因此，口頭承諾是具有法律效力的。但是，由于口頭承諾缺乏有形的載體來固定，往往使得無法對承諾方實際施加法律約束力。實踐中只要作出口頭承諾的一方反悔，接受的一方根本無法舉證。故，施工企業在投標時一定要有風險意識，勿輕信承諾。如果建設單位作出影響合同訂立的口頭承諾，堅決地要求將其寫入合同，或者以錄音、錄像等方式固定下來。
二、合同條款明確清晰，勿訂立模糊條款
本案中施工合同約定，工程采用固定價格合同，施工期間各類材料、人工、機械的市場風險由承包方負責。訂立合同時承包商特意在該條后面添加了一句“法律規定和政策性調整除外”。承包商增加此條款本意是，如果建筑管理部門對建筑材料、人工、機械的價格有調整的話，依據建筑管理部門的調整性文件處理。而上海市建筑建材業市場管理總站于2008年3月頒布滬建市管【2008】12號《關于建設工程要素價格波動風險條款約定、工程合同價款調整等事宜的指導意見》。該文件規定，針對人工、鋼材以及其他材料價格上漲根據“358原則”進行調差。
承包商進場施工后，正遇國家十一五規劃調整，以及建材、機械和人工價格上漲。然，“法律規定和政策性調整”從概念上并不能直接指向建筑管理部門或者定額站的調整性文件，因此滬建市管【2008】12號文件在本案中并非是必然適用的。首先，建筑管理部門或者定額站頒布的指導意見是否屬于政策性調整文件范疇，目前理論界和實務界尚無定論。部分專家學者認為，人工費調整涉及到農民工工資，符合國家保護農民工合法權益的政策導向，因此就定額站指導意見中的人工費部分可以作為政策性調整的依據，其他部分則不能適用。第二，施工合同中的約定并未直接指向滬建市管【2008】12號文件，并且該文件是頒布在合同訂立之前，因此本案審理中是否適用該文件存在較大的爭議。
因此，為了避免在合同條款上產生爭議，更好維護自身的合法權益，施工企業應當在約定時必須做到明確、清晰，不滋生爭議。如果要適用某一文件，則直接明確頒布機關、文號、文件名稱等。
三、慎重對待固定總價風險
固定價合同可以節省計量、核價工作，簡化工程結算程序，因此受到很多建設單位的青睞。但是一旦在項目施工過程中遇到建材價格大幅波動，則建設單位和施工單位往往會因為調價問題達不成一致而發生糾紛。雙方各執一詞，建設單位認為：合同是固定價，合同中約定了“無論材料價格漲落，合同價一律不得調整”等類似條款，因此即使材料價格上漲也不能調價。而施工單位則認為：雖然合同約定了固定價且材料漲價不能調整，但是材料價格漲幅過大且已經超過了施工單位的承受能力，如果不補差就會導致施工單位產生嚴重的項目虧損，對施工單位不公平，因此建設單位應當調整合同價格。
本案中施工合同明確約定，本合同價款采用固定總價方式確定，合同總價為720萬元。并且合同明確約定，施工期間各類材料、人工、機械的市場風險由承包方負責，工程的結算額=合同價格±雙方同意的變更價款。工程完工后，經承包商自行核算，工程價款遠遠超出該合同價款。因此，承包商在起訴時，主張的索賠金額中絕大部分是材料、人工、機械等方面的調整價款。
一般而言，固定價合同在合同約定的風險范圍內不予調價，除非有設計變更或者存在合同約定以外的合同價款調整因素。雖然《合同法解釋二》第26條規定了“情勢變更原則”，但是就建筑行業而言，材料、人工、機械價格的上漲到底是屬于情勢變更還是商業風險，還要綜合考慮價格上漲幅度、可預見性、造成的后果等因素，不可能一出現材料上漲就認定為情勢變更。而且根據2009年5月7日最高院在上海召開的“應對金融危機民事審判工作座談會”的會議精神，即使某些個案可以適用情勢變更原則，也需要層報高級人民法院批準，故主張情勢變更的難度很大。
因此，為了防范固定價合同中潛在的材料價格漲價風險，建議施工企業與建設單位簽訂合同時應注意以下幾點：
1.雙方事先應在合同中就物資、材料的種類、價格等做出詳細的約定，明確固定總價包干的風險范圍，同時約定風險范圍以外價格上漲的處理辦法。
2.不要使用“不管任何情形下，合同總價不得調整”、“包干到死”、“一次性包干”或者“無論如何，一律不得調整”等等字眼。
3.在固定總價合同的報價過程中，應以施工圖為基礎。在施工圖未完成之前，盡可能不要以擴初圖等為基礎報價，因為隨著設計深化，擴初圖圖紙都要隨著改變，如果采用完全閉口總價的方式，風險非常大。
固定總價合同是在一定條件下、一定范圍內固定的，不是絕對的固定總價，施工企業應當在預估市場環境、金融形勢、價格變化趨勢等因素上慎重對待固定總價合同所帶來的風險。
四、規范過程管理，夯實簽證、索賠手續
本案中承包商主張的另外兩個理由是：其一，其根據合同約定進場，但是現場因樁基施工未完成根本不具備開工條件，并且建設單位尚未辦理出開工許可證，拖延一個多月方開工;其二，存在反反復復的設計變更，導致不能正常施工。但是，在案件提交仲裁庭時，承包商不能提供相應的書面材料來證實上述事實，并且也無證據證明上述建設單位的原因造成的損失到底有多少?相反地，建設單位提出了工期延誤的反請求。這就給相應損失的主張帶來相當大的難度。
因此，施工企業在施工過程中要及時辦理設計變更、技術核定、工程量增加等簽證手續;因建設單位或監理單位造成工程返工、停窩工、增加工作量等，應要求工期順延，并及時提出索賠;做好施工日志、技術資料等施工記錄，詳細記錄停水、停電的時間，材料的進場時間、數量、質量情況等;建設單位或監理單位的臨時決定、口頭交待、工程例會、往來信件等應及時整理成文字資料并要求簽字確認，必要時進行照相或錄像;采用新材料、新工藝、新技術施工，沒有相應預算定額計價的，應收集有關施工數據，編制補充預算定額，請建設單位或有關部門及時確認，等等。
總之，施工企業在施工過程中，要時時刻刻按規范落實簽證手續，并建立和健全項目管理臺賬，及時、詳細記錄施工過程中每筆簽證、索賠事件，工程完工時形成一冊完整的臺賬。
五、慎重選擇爭議解決方式
本案中施工合同明確約定，在履行合同過程中產生爭議時，約定先協商解決，協商不成的向上海市仲裁委員會提請仲裁。雖然該條約定的仲裁機構不完全準確，但是根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第三條的規定，應該能夠認定發承包雙方選擇的是通過向上海仲裁委員會提起仲裁的方式解決雙方之間的爭議。
在商事糾紛領域，仲裁與訴訟是兩套不同的爭議解決方式。與訴訟不同，仲裁實行一裁終局、不公開審理等制度，具有靈活、高效等特點。但是，仲裁裁決自作出之日即生效，如果當事人對仲裁裁決不服，救濟途徑相對有限。并且，建設工程領域的糾紛相對都較為復雜，人民法院在審判實踐中掌握了豐富的經驗，頒布了一系列關于審理建設工程施工合同糾紛的司法解釋和指導意見，部分國內的施工企業傾向于選擇通過訴訟的方式解決爭議。因此，施工企業簽訂施工合同時應綜合各方面的因素，慎重選擇爭議解決的方式。
本案中所凸顯的問題僅僅是當今施工企業面臨的產業升級困境之“冰山一角”。古人云，人無遠慮必有近憂。施工企業要在激烈的競爭中生存，并做大做強，必須具有敏銳的風險防控嗅覺系統，以史為鑒，通過前車之鑒，防患于未然。(法務部)
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